口交而无性器官接合竟被判通姦罪,合理吗?

作者:li888999   时间:2019-06-10 23:00

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我国有关通姦罪的规範,在刑法第239条规定「有配偶而与人通姦者,处1年以下有期徒刑。其相姦者亦同」。该条所称之「通姦」,传统上指由于男女双方合意,而为姦淫;所谓「姦淫」指男女交媾行为,亦即成立通姦罪以异性之间性器官的接合为限。

在民国88年修正刑法第10条第5项有关「性交」的立法定义时,刑法第239条仍保留「通姦」或「相姦」用语,而未与刑法第10条第5项之「性交」同时修正,因此实务上一向认为,就刑法第239条之通姦或相姦,立法者有意维持原来该条「係指男女姦淫行为」而不扩及修正后之「性交」,因此仅与小三有「口交」行为,在过去实务上一向认为是不会成立刑法上的通姦罪。

但是高等法院高雄分院103年度上易字第107号判决提出新见解,认为与他人口交亦成立刑法第239条之通姦罪。其主要理由在于:

刑法于88年修正时,其明文增订「性交」之定义,并将原法条中关于「姦淫」之用语悉予变更者,立法目的原已明揭:「关于性侵害之意涵,如今不再侷限于传统刑法上所谓性器官之插入或接合了,由于使用异物或其他方式,亦足以造成性侵害,因此,刑法上强姦及姦淫之定义,也应该有所改变。再者,因为姦淫一词本身含有歧视及否定之意味,故在本席(谢启大委员)等人之提案中,改以较为中性的字眼『性交』以为替代。」因此,刑法第239条之通姦罪,条文用语虽未以「性交」替换,仍不得置以上立法说明于不顾,将立法者于修法时,明揭改变并扩大其意涵之「姦淫」(「通姦」、「相姦」)一词,仍解为未经变更修正前之原意,故步自封。

另外,刑法第239条关于通姦罪及相姦罪之构成要件行为,是以有配偶之人与其配偶以外之人,发生足以侵害自己或他人夫妻双方互负之忠诚义务,致妨害婚姻、家庭制度及社会生活秩序,而合于现行法律及一般社会共同生活规範所认知内涵之「性行为」为其要件。何况,当今社会就传统对个人性别倾向差异之漠视及不当区隔、限制,已然日趋正视及尊重,其非以生理器官上之男女性别关係,而足以侵害以上立法目的者,所在多有,则其与配偶以外之人,藉口交、肛交等,以男女性器接合以外方式所为之性行为,客观上已堪认为侵害夫妻双方互负之忠诚义务,而致生妨害婚姻、家庭制度及社会生活秩序者,自亦该当于刑法第239条关于通姦罪及相姦罪之构成要件。

以上见解在大法官会议第748号解释宣告限制同性婚姻为违宪之情形下,值得重视,但仍有如下需探讨之处:

1.刑法第10条第5项有关性交之立法定义中,有关「以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为」是包含以「器物进入他人之性器、肛门,或使之接合之行为」,例如以竹桿或牙刷进入他人之性器、肛门等变态或病态性行为,上述行为在刑法上可能成立重伤罪或伤害罪外,仍与刑法第10条第5项有关性交的定义相符。但这与一般社会所能认同的性行为有很大的差异,因此,刑法上有关通姦罪中有关性行为之定义,是否需与刑法第10条第5项的立法定义等量其观,殊值可疑。